Moje odlišné stanovisko směřuje do I. výroku nálezu, jímž bylo zrušeno ustanovení § 30 odst. 2 písm. d) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění zákona č. 367/2011 Sb. Mám za to, že návrh na zrušení tohoto ustanovení měl být zamítnut, a to z důvodů, které následují.

Citované ustanovení podle mého názoru v testu racionality obstojí.

Za zcela nepřípadné předně pokládám podřazení veřejné služby pod institut nucené práce.

Nucenou prací je jistě práce otrocká, neb otrok je nezřídka pokládán za věc v právním slova smyslu, při nejmenším je vlastnictvím svého pána.

Nucenou prací je práce nevolníkova, ten je glebae adscriptus a vůči jeho novomanželce mívá vrchnost ius primae noctis.

Nucenou prací byla práce v nacistických koncentračních táborech či sovětských gulazích, v nichž primárními cíli byly mučení a fyzická likvidace uvězněných.

Nucenou prací byla práce při stavbě branického Mostu inteligence, jež měla být ukázkově dehonestující pro „třídního nepřítele“ komunistického režimu.

Nucenou práci mohla v konkrétních případech vyvolat i hrozba aplikace skutkové podstaty trestného činu příživnictví, zařazeného do socialistického československého trestního zákona.

Je snad odteď analogicky nucenou prací činnost studenta, který během týdenní služby myje ve škole tabuli a nosí z kabinetu biologie do třídy kostlivce?

Není nucen k práci přehlasovaný člen společenství vlastníků jednotek, který pak zdarma myje schody a čistí zábradlí v domě, v němž bydlí?

Jak vyhodnotit pokyn skautského vůdce, aby táborník, jehož pobyt v táboře rodiče platí, kopal latrinu, zatímco jiní mají „jenom“ škrábat brambory?

Je práce těch, kteří stavěli či staví svépomocí, aby mohli bydlet, nucenou prací?

Smí ještě vůbec rodič vyzvat patnáctiletého potomka, aby pomáhal stařenkám nosit tašku s nákupem?

Není konečně pro někoho subjektivně nucenou prací jakákoliv práce?

Nemohl jsem si neuvědomit, že „My, občané České republiky v Čechách, na Moravě a ve Slezsku, v čase obnovy samostatného českého státu, věrni všem dobrým tradicím dávné státnosti zemí Koruny české i státnosti československé, odhodláni budovat, chránit a rozvíjet Českou republiku v duchu nedotknutelných hodnot lidské důstojnosti a svobody jako vlast rovnoprávných, svobodných občanů, kteří jsou si vědomi svých povinností vůči druhým a zodpovědnosti vůči celku, jako svobodný a demokratický stát, založený na úctě k lidským právům a na zásadách občanské společnosti, jako součást rodiny evropských a světových demokracií, odhodláni společně střežit a rozvíjet zděděné přírodní a kulturní, hmotné a duchovní bohatství, odhodláni řídit se všemi osvědčenými principy právního státu, prostřednictvím svých svobodně zvolených zástupců přijímáme tuto Ústavu České republiky.

V rámci úvah o dobrých tradicích dávné státnosti zemí Koruny české se mi vybavil počin státníka, jehož přední učenec té doby Vojtěch Rankův z Ježova v projevu nad jeho rakví označil přídomkem pater patriae. Běžně je arciť českým dětem čten následující příběh:

„Za panování císaře a krále Karla IV. udeřila v české zemi veliká neúroda. A protože v patách za neúrodou přicházívá vždycky hlad, začaly se brzy plnit žaláře a vězení, neboť mnozí chudáci z hladu a nouze si opatřovali chléb krádeží. Zanedlouho se to dozvěděl sám císař, dal svolat své úředníky a soudce a zeptal se jich, zda si skutečně zaslouží trest každý, kdo krade, jen proto, aby neumřel hladem.

Úředníci tehdy sborem prohlásili, že krádež je krádež a že zloděj musí být vždycky a za všech okolností potrestán, ať má pohnutky ke svému činu jakékoli, avšak našly se v tom zástupu i hlasy, které dodávaly, že je možné lépe krást než umřít hladem.

Císař a král se nad těmi slovy zamyslil a pak prohlásil.

„Taková řeč se mi nezamlouvá. Lépe by bylo, kdyby chudáci ani netrpěli hladem, ani nekradli, a když nebudou mít hlad, nebudou ani krást. Odstraňme proto hlad a ubude krádeží a zlodějů.“

Nedlouho poté se shromáždil na hradním nádvoří velký zástup chudého lidu, a všichni krále prosili, aby jim pomohl z bídy. Král vyslechl stížnost i prosbu, pozval je na příští den a přikázal svým služebníkům, aby připravili na dřevěné stoly polévku i dostatek chleba. Když se tak stalo a všichni se najedli, pravil k nim král:

„Připravil jsem vám dílo, které vás obživí, abyste nemuseli trpět nouzí. Jděte za mými úředníky, ti vás zavedou na místo, kde najdete všichni práci a obživu.“

Úředníci pak odvedli celý zástup na Petřínský vrch a tam oznámili, že císař přikázal vystavět dlouhou zeď, jež by začínala u hradčanských zdí nad Bruskou a táhla se podle Pohořelce a Strahova po vrchu Petřínu až k východu, kde by strmě spadala dolů k řece.

Dali se hned do práce;  někteří lámali kámen, jiní míchali písek, vápno a maltu, ještě jiní přidávali velké kamenné kvádry a kladli je do městské zdi a uživili se všichni – zedníci i pískaři, skalníci i ostatní – po celé dva roky, dokud nebyla největší nouze z neúrody zažehnána. Za svou práci nebrali peníze, ale dostávali šaty, obuv a chléb pro sebe i své děti.“

(srov. V. Cibula, Pražské pověsti. Praha: Panorama, 1983, str. 331-332).

V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 53/04 ze dne 16. října 2007 (č. 54/2009 Sb.) Ústavní soud vyslovil, že „v oblasti práv hospodářských, sociálních, kulturních a menšinových, v nichž je stát začasto povinován k aktivním zásahům, … disponuje zákonodárce logicky mnohem větším prostorem k uplatnění své představy o přípustných mezích faktické nerovnosti uvnitř ní. Volí proto preferenční zacházení mnohem častěji.“

Namístě by bylo opět, jako tomu bylo i v případě nálezu sp. zn. Pl. ÚS 20/09 ze dne 15. listopadu 2011 (č. 36/2012 Sb.), přidržet se principu minimalizace zásahu při konzistentní aplikaci testu racionality.

Ze zamítavého nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 54/10 ze dne 24. dubna 2012 (č. 186/2012 Sb.), týkajícího se karenční lhůty, se k pravidlům provedení testu racionality mimo jiné podává:

„Prvním krokem přezkumu v rámci tohoto testu je vymezení smyslu a podstaty sociálního práva, ve zkoumaném případě práva na přiměřené hmotné zabezpečení při nezpůsobilosti k práci ve smyslu ustanovení čl. 30 odst. 1 Listiny. V obecné rovině je podstatou a smyslem (jádrem) tohoto práva zajištění určitého minimálního hmotného standardu postačujícího k vedení důstojného života v případech, v nichž zaměstnanec není způsobilý obstarávat si v důsledku nemoci obživu vlastní prací.

Povinnost státu zajistit tento standard nelze však z ústavního pohledu vnímat jako povinnost poskytovat jednotlivcům sociální plnění v nejvyšší možné (ekonomicky udržitelné) míře, nýbrž pouze jako povinnost zajistit, aby výše, frekvence a povaha těchto plnění zajistily již zmíněný sociální standard. Zda a případně za jakých podmínek budou poskytována plnění další, jdoucí nad rámec tohoto standardu, závisí zásadně (tj. s výjimkou porušení pravidel stanovených v následujících krocích testu) na uvážení zákonodárce, do něhož Ústavnímu soudu nepřísluší vstupovat. K tomuto závěru ostatně Ústavní soud dospěl již i v derogačním nálezu sp. zn. Pl. ÚS 2/08 (viz výše), podle něhož: „Je nepochybné, že Listina zavazuje v oblasti sociálních práv stát k pozitivnímu jednání a k zajištění ochrany těchto práv. Obsahem této povinnosti státu je zajistit subjektům těchto práv jistý minimální sociální standard, a nikoliv adekvátní životní standard v souladu s jejich požadavky, jak je těmito subjekty někdy mylně vnímáno a požadováno.“

Troufám si tvrdit, že analogicky tomu je i v souzeném případě.

Si duo faciunt idem non est idem.

Podstatným faktorem je podle mého názoru rovněž povaha státu a režimu, v němž je právní úprava, dotýkající se sociálních práv, aplikována.

Spojené státy americké byly z mého pohledu v období Rooseveltova New Dealu demokratickým právním státem. O této době bylo mimo jiné napsáno:

„První z Rooseveltových akcí k zdolání nezaměstnanosti … bylo zřízení t. zv. Občanských nebo též Civilních sborů na ochranu přírody (Citizens´ nebo Civilian Conservation Corps – C. C. C.), určených k odstranění nezaměstnanosti mezi americkými mladými muži. Přijata kongresem 31. března 1933, počala se hned provádět. 5. dubna jmenoval president Výkonný výbor …, současně byl zřízen Výbor poradní, sestávající ze zástupců ministerstva války, zemědělství, vnitra a práce, a celá akce byla dotována počátečním obnosem 10 milionů dolarů. Sledovala nejen opatření práce pro americký mužský dorost, nýbrž hleděla čelit i přírodním škodám, způsobeným nerozumným hospodařením s národním přírodním majetkem, jakož i podchytit americkou mužskou mládež zdravotně, tělesně i morálně. „Zabíjíme dvě mouchy jednou ranou,“ vyslovil se o akci Roosevelt. „Poskytujeme podporu, kde je jí třeba a zároveň dáváme i práci. Lesy potřebují lidi a lidé potřebují práci, kterou lesy potřebují.“

Do akce byli zahrnuti všichni nezaměstnaní mladí muži ve věku od 17 do 28 let, při čemž se každý z nich musil zavázat, že zůstane ve službě po 6 měsíců, vyjma, že by byl propuštěn dříve. Nejprve šli všichni do pravidelných vojenských táborů, kde byli podrobeni lékařské prohlídce, pak krátce vycvičeni a vybaveni oděvy a potřebným náčiním. Odtud pak odcházeli ve skupinách po 100-200 mužích do několika pracovních táborů, zřízených po celé Unii, hlavně v národních lesích, kde nejprve bydleli ve stanech, později v dřevěných barácích, které si sami postavili. První takový tábor byl zřízen 17. dubna 1933 v George Washington National Forest ve Virginii, další následovaly ve všech státech. Počátkem července 1933 čítala „lesní armáda“ již 250 000 mužů, byla však dále rozmnožena, neboť do akce bylo během doby přibráno 25 000 t. zv. „místních zkušených mužů“, tj. nezaměstnaných příslušného kraje, znalých lesní práce, a dalších 25 000 válečných vysloužilců – všichni za týchž podmínek jako mladí muži, pouze s výjimkou, že pro ně neplatilo věkové omezení. V létě 1935 čítaly pracovní tábory na půl milionu členů, pak byl jejich počet omezen na 350 000.

Dohled v táborech, kde se počet mužů postupně ustálil na 200 členech, byl v rukou vojenských a vykonávali jej armádní záložní důstojníci. Na práci pak dozírali odborníci z ministerstev zemědělství a vnitra. Práce, které se prováděly jak na státní, tak soukromé půdě a ve federálních lesích a parcích, spočívaly zejména v péči o lesní porost a v boji se všemi škůdci. Lesy se prořezávaly a zbavovaly uschlých větví, stavěly se lesní cesty a stezky, na půdě předem vypálené a připravené se vysazovaly nové stromky;  zakládaly se protipožární rozluky, tj. kolmo na směr, odkud hrozilo nebezpečí případného lesního požáru se do lesa méně odolávajícího ohni, např. borovicového, sázely dřeviny odolnější, listnaté; stavěly se ochranné hráze, stráně se upevňovaly keři a stromovím, bojovalo se proti lesnímu hmyzu a lesním nemocem. Kromě toho však stavěli členové lesních táborů i telefonní linky, dále silnice a železniční tratě. Pracovní doba obnášela 40 hodin týdně, tj. uplatňoval se 5 denní pracovní týden, po práci se pak v táborech pečovalo o rekreaci i o vzdělání, zejména se věnovala pozornost vyučování různým řemeslům. Každý tábor pak měl i svůj dohled lékařský.

Plat příslušníků táborů obnášel 30 $ měsíčně, při čemž mladí muži byli povinni posílat 25 $ svým rodinám. Prakticky se věc prováděla tak, že zmíněná částka byla rodině mladého muže poukazována přímo šekem finančního oddělení ministerstva války ve Washingtonu…“ (srov. J. Matoušek, Spojené státy americké. Hospodářsko-politický vývoj národa. Praha: Fr. Borový 1948, str. 303-304).

Nutno dodat, že přibližně v téže době si  „Richard Nixon, chudý student práv na Dukeově univerzitě, našel s pomocí místní pobočky Národní správy pro mládež práci za pětatřicet centů na hodinu.“ (srov. G. B. Tindall, D. E. Shi. Dějiny států. USA. Praha: Nakladatelství Lidové noviny, 1994, str. 567).

Jednoduché zadání početního příkladu zní:

1) Kolik hodin při Nixonově mzdě měli mladí muži zaplaceno cash a kolik hodin naopak měsíčně odpracovali v pracovních táborech bez přímé odměny?

2) Kolik hodin při Nixonově mzdě zůstalo měsíčně nezaplaceno „místním zkušeným mužům“, kterým byla vyplácena celá částka 30 $ měsíčně?

Nutno dodat, že tehdy jinak vcelku aktivistický Nejvyšší soud USA protiústavnost právní úpravy, podle níž se vše odehrávalo, tj. zákona na odstranění nezaměstnanosti (Unemployment Relief Act),  nevyslovil.

Nebyl tedy v meziválečných Spojených státech amerických v rámci realizace legitimního cíle racionálně upřednostněn právě cíl?

Neposloužil mimo jiné „zákonný prostředek použitý k jeho dosažení“, byť se stoprocentně zdá českému „mamánkovi“ poněkud drsný, k tomu, že se New Deal zdařil?

V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 54/10 Ústavní soud vysvětlil, že zabránění zneužívání nemocenských dávek je pro účely testu racionality legitimním cílem.

Kladu si otázku, kdo za co může.

To, že jsem občas revizorem dotazován, zda mám platnou jízdenku, mě může subjektivně urážet. Bylo by ale potřeba revizorů, kdyby nikdo nejezdil „na černo“?

Museli bychom si na letišti zouvat před průchodem rámu boty, nebylo-li by mimo jiné událostí 11. září?

Nemohou snad za revizora černí pasažéři a za přijetí posuzovaného ustanovení ti, kteří zneužívali podpory v nezaměstnanosti?

Může snad za vše, včetně uchazečovy ztráty zaměstnání, právě a pouze ona úřednice z úřadu práce, reprezentující stát, jehož jsme občany a jemuž platíme daně?

Sluší se presumovat její neschopnost, úmyslnou libovůli a svévolné jednání?

Neposkytuje snad stát uchazeči o zaměstnání žádné plnění? Není úřad práce primárně zřízen k tomu, aby pomáhal uchazeči o zaměstnání nalézt zaměstnání?

Proč by nemohlo platit i zde do ut facias?

Je vyloučeno vzít v potaz, že uchazeč měl a má i jiné možnosti hledání zaměstnání než prostřednictvím úřadu práce?

Jaká bývá provize soukromé agentury, která zprostředkuje zaměstnání?

Kontraktační povinnost ve vztahu k veřejné službě nevzniká ze zákona každému nezaměstnanému, ale jen tomu, kdo zvolí cestu hledání zaměstnání prostřednictvím úřadu práce.

To, zda by uchazeč o zaměstnání, který skutečně chce s pomocí úřadu práce zaměstnání najít, podstoupil veřejnou službu, nikterak neovlivní to, zda je či není pro něj práce k nalezení.

Je lépe čekat v aktivitě nebo pasivitě?

Řečeno slovy Rooseveltovými, nezaměstnanost je „narkotikum nenápadně ničící lidského ducha.“ (srov. G. B. Tindall, D. E. Shi. Dějiny států. USA. Praha: Nakladatelství Lidové noviny, 1994, str. 566).

Který z typů veřejných služeb, uvedených demonstrativně v ustanovení § 18a zákona č. 111/2006 Sb., o hmotné nouzi, ve znění zákona č. 366/2011 Sb., ohrožuje lidskou důstojnost?

Ohrožuje snad některá z tam uvedených činností i důstojnost toho, kdo ji jinak koná v pracovněprávním vztahu?

Podle ustanovení § 30 odst. 2 písm. d) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění zákona č. 367/2011 Sb., byl časový rozsah nabízené veřejné služby nejvýše 20 hodin týdně. Dvacet hodin týdně představuje horní hranici, nikoliv kogentně daný rozsah veřejné služby.

Pro posouzení důvodnosti odmítnutí nabídky vykonávat veřejnou službu, jsou zákonem dána seznatelná pravidla.

V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 20/09 Ústavní soud v analogické věci k tvrzené nerovnosti subjektů uvedl:

„Argument, že napadené ustanovení je nespravedlivé a zakládá nerovnost mezi jednotlivými příslušníky bezpečnostních sborů podle toho, kolik kdo z nich odslouží hodin přesčas, neobstojí. Před zákonem mají v zásadě všichni příslušníci bezpečnostních složek po novele provedené zákonem č. 530/2005 Sb. rovné postavení, k nerovnosti např. z důvodu diskriminace by mohlo dojít až v konkrétních případech, kdyby třeba tentýž velitel přiděloval dvěma příslušníkům přesčasové služby diametrálně odlišně co do počtu odsloužených hodin.“

Zejména za situace, kdy ve správním soudnictví jsou aktuálně konkrétní případy podle konkrétních skutkových okolností posuzovány a příslušníkům bezpečnostních sborů je tak poskytována soudní ochrana, nemohu souhlasit s odst. 257 odůvodnění nálezu.

Posuzovaná právní úprava dávala dostatečný prostor pro správní uvážení a soudní přezkum. Mělo-li by být jakékoliv ustanovení zákona zrušeno pro obavu z libovůle a svévole toho, kdo jej má aplikovat, pak by neobstála žádná právní norma. Správní uvážení nelze kasuisticky spoutat tak, aby uvažujícímu nezbyl pro úvahu žádný prostor.

I zaměstnanec v pracovním poměru může být fakticky diskriminován, má však procesní prostředky obrany. Neměli jsme vlastně namísto přijetí nálezu sp. zn. II. ÚS 1609/08 ze dne 30. dubna 2009 (N 105/53 SbNU 313) raději rovnou zrušit celý zákoník práce?

Není na veřejném ochránci práv, aby zasahoval tam, kde se veřejná správa neřídí principy dobré správy?

V řízení nebylo prokázáno, že by se posuzovaná právní úprava minula zamýšleným účinkem. Věc by si zajisté vyžádala minimálně sesbírání a analýzu statistických dat.

V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 1/08 ze dne 20. května 2008 (č. 251/2008 Sb.) Ústavní soud v analogických souvislostech ostatně uvedl:

„Není případné, aby Ústavní soud vyvozoval derogační konsekvence již nyní a plošně (tedy ve vztahu ke všem regulačním poplatkům), již proto, že tato analýza (doposud) neexistuje. Stejně nepřípadné by bylo, pokud by Ústavní soud zmíněnou analýzu nyní sám v rámci dokazování v řízení o abstraktní kontrole normy prováděl. Ve svých důsledcích by tím Ústavní soud pro futuro (vzdor principu zdrženlivosti) připustil, že bude v každém jednotlivém případě na návrh analyzovat vždy krátce po nabytí účinnosti toho či onoho zákona, jaké ten má (nebo jaká jeho jednotlivá ustanovení mají), a to z rozličně myslitelných úhlů pohledů, dopady. Tím by se však dostal Ústavní soud do nebezpečné pasti nejen proto, že při obstarávání podkladů pro takovéto analýzy musil by se spoléhat na moc výkonnou (popř. zákonodárnou), ale především proto, že by tím (při realizaci uvedených analýz vzápětí po přijetí nové zákonné úpravy čehokoliv) zřetelně vstupoval na politické kolbiště a stával se namísto plnění role ochránce ústavnosti pouhým kontrolorem či analyzátorem dopadů právních úprav. Je tedy primární povinností zákonodárce přizpůsobovat (byť přechodný) reformní právní stav faktickým zjištěním, která budou v procesu aplikace zákonných ustanovení učiněna. To tím spíše, pokud by snad byly specifické nepřípustné účinky reformy veřejných financí zjištěny u určitých společnými znaky vymezitelných skupin obyvatel, nikoliv jen náhodných jednotlivců.

Z výše uvedeného je zřejmé, že abstraktní přezkum zákona nemůže teoreticky přezkoumat a spolehlivě vyloučit všechny jeho myslitelné účinky do osobní sféry adresátů norem. Takové případné individuální zásahy jsou však pochopitelně i nadále reparovatelné standardními postupy včetně ústavní stížnosti.“

Dojde-li k názorové neshodě amicorum curiae, který ex amicis je potom amicus optimus?

Lze tedy uzavřít, že ústavní úprava sociálních práv ponechává zákonodárci poměrně (i když nikoliv bezmezně) široké pole působnosti, pokud jde o nastavení jeho zákonných parametrů.

Posuzovaná úprava prošla v mých očích testem rozumnosti, který tu je měřítkem ústavnosti, neboť nezasahuje do samotného jádra navrhovateli naříkaných sociálních práv, sledovala legitimní cíl a k dosažení tohoto cíle zvolila racionální, a nikoliv svévolné prostředky.

Lehkoživkům, kvůli nimž byla mimo jiné právě zrušená právní úprava přijata, aby nadále nemohli jako pijavice vysávat veřejné finanční zdroje, Ústavní soud bohužel vyslal signál přibližně tohoto znění:

„Až se zítra před polednem probudíte, můžete si v televizi bez obav a v klídku sledovat poněkud přisprostlou reality show a popíjet při tom lahváče. Narušit tuto pohodičku smí už jen zavolání kamarádů, nabízejících finančně zajímavou fušku…“

This is our Great Constitutionality…