Rozhodující je však materiální posouzení situace. Soudce se v pozici konzultanta státního zástupce stává jeho pomocníkem. V takovém případě je vztah soudce a státního zástupce zcela obrácen. Zatímco klasický a zákonný vztah je takový, že státní zástupce je v řízení před soudem stranou a soudce je mu nadřazen, pak soudce v roli konzultanta státního zástupce je mu podřazen. Taková situace je nezákonná i neústavní.
1. Nezávislost a nestrannost soudu
Nezávislost a nestrannost soudu je ohrožena, i když soudce-konzultant státního zástupce nebude činný jako soudce v dané věci. Nemusí být ani činný na trestním úseku. Je však ohrožena nezávislost a nestrannost soudu jako celku, pakliže se bude vědět, že na trestním řízení proti obviněnému se podílel soudce soudu, kde je jeho kolegy a kamarády případ souzen.
Ústavní zásada nezávislého a nestranného soudce obsahuje i požadavek na neslučitelnost funkcí vzhledem k teorii dělby státní moci. V reakce na neústavní praxi Ústavní soud zrušil na návrh prezidenta ustanovení zákona o soudech a soudcích umožňující přidělení soudce k Ministerstvu spravedlnosti, což ve svém důsledku nejen správně znemožnilo neústavní výkon funkce náměstka ministra soudcem, ale omezilo i účast soudců jako odborníků na přípravě návrhů zákonů Ministerstvem spravedlnosti. Následnou novelou zákona o soudech a soudcích bylo opět umožněno přeložení soudců k Ministerstvu spravedlnosti s jejich souhlasem na maximální dobu 1 roku. Na opětovné nastolení neústavního stavu reagoval Ústavní soud. Opakovaně v roce 2010 zrušil zákonnou možnost přidělení soudců na Ministerstvo spravedlnosti, která se dokonce v roce 2008 rozšířila z 1 na 3 roky. Ohrožení soudcovské nezávislosti ze strany výkonné moci bylo důvodem proto, že Ústavní soud označil za neústavní možnost opětovného jmenování soudních funkcionářů do funkce prezidentem či ministrem spravedlnosti jako orgány moci výkonné.
Pakliže takto reagoval Ústavní soud na pouhé dočasné stáže soudců na Ministerstvu spravedlnosti, které není orgánem činným v trestním řízení, nelze než obdobné závěry vyvodit k mnohem závažnějšímu porušení dělby moci v případě, kdy soudci v rozporu se svým ústavním postavením dělají pomocníky státního zastupitelství.
2. Znalosti ze speciálního oboru
Soudce zná právo či by alespoň právo znát měl. Tato zásada ovšem platí vůči každému orgánu veřejné moci při výkonu jeho mocenské (vrchnostenské) působnosti. Právní řád v jeho celku musí znát i státní zastupitelství. Není možné, aby státní orgán svou neznalost práva nahrazoval znaleckým posudkem nebo činností konzultanta. To, že Vrchní státní zastupitelství v Praze nezná kvalifikované informace k insolvenčnímu řízení, je možná pravda, ale má povinnost je znát. Neznalost práva neomlouvá.
Do působnosti státního zastupitelství patří i možnost vstupu do insolvenčních řízení, kam vstupují krajská státní zastupitelství s tím, že vrchní státní zastupitelství vykonávají nad jejich činností dohled a účastní se v řízení o odvolání u vrchního soudu. Vrchní státní zastupitelství by samo o sobě ze své zákonné působnosti mělo disponovat odbornými znalostmi o insolvenčním řízení. Speciálními znalostmi, které může konzultant uplatnit, jsou znalosti z různých oboru - např. stavebních hmot, lékařství, exotických zvířat apod. Speciálními znalostmi nejsou informace o platném právu, ať již hmotném či procesním, včetně insolvenčního řízení.
3. Dopad na trestní řízení
Trestní řízení, v němž byl činný konzultant soudce, je zasaženo protiústavním stavem. Obviněný může požadovat nápravu tohoto postupu spočívající v zanechání tohoto protiprávního jednání. Dále by výsledky činnosti soudce-konzultanta či soudce zpracovatele odborného vyjádření neměly být v trestním řízení využívány v neprospěch obviněného.
1. Kárná odpovědnost
Pakliže soudce vystupuje v roli konzultanta státního zastupitelství nebo poskytovatele odborného stanoviska pro státní zastupitelství narušuje dělbu moci a ohrožuje důvěru v nestranné a spravedlivé rozhodování soudů. Dopouští se tím kárného deliktu. Přitom rozhodující není, zda je činnost konzultanta formalizována podle trestního řádu či jako poskytovatele odborného stanoviska dle zákona o státním zastupitelství a zda za tuto činnost bere odměnu nebo jde o činnost bez formálního pověření. Protiprávnost je dána nejen u soudce, který se nechal takto státním zastupitelstvím využít, ale i u státního zástupce, který danou situaci způsobil a výsledky z této protiprávní činnosti využil, přičemž ohrozil nestrannost a nezávislost výkonu funkce soudce a ohrozil důvěru v odbornost postupu státního zastupitelství.
