Zvláštní roli hraje antimonopolní úřad v Brně v soutěži o nového provozovatele českého mýtného systému. Soutěž nejdříve zrušil, pak zřejmě pod velkým politickým tlakem prezidenta, premiéra a šéfa rezortu dopravy, předvedl nevídaný veletoč a rozhodl, že vše bylo v „absolutním“ pořádku. Nyní zase otálí s rozhodnutím o návrhu společnosti Kapsch o neplatnosti uspěchaně uzavřené smlouvy s vítězem tendru.  

Společnost Kapsch proto na konci minulého týdne podala stížnost k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) Petru Rafajovi na nečinnost úřadu, kvůli jeho rozhodování o návrhu společnosti na neplatnost smlouvy v mýtném tendru. Informace ČTK potvrdil mluvčí úřadu Martin Švanda i firma Kapsch. Podle společnosti již vypršela lhůta 60 dní pro rozhodnutí a antimonopolní úřad dosud nerozhodl.

V mýtném tendru zvítězilo konsorcium CzechToll/SkyToll, které uspělo s nabídkou za desetiletý provoz 10,75 miliardy korun. Ministerstvo dopravy podepsalo s vítězem smlouvu v září poté, co ÚOHS zamítl námitky Kapsche proti průběhu mýtného tendru. Podle Kapsche byl tento krok protiprávní, protože mělo nadále platit antimonopolním úřadem dříve vydané předběžné opatření, které státu zakazovalo podpis smlouvy s vítězem.

„Žádost o opatření proti nečinnosti od společnosti Kapsch jsme přijali a předseda úřadu Petr Rafaj se jí bude zabývat,“ řekl ČTK mluvčí ÚOHS. K samotnému řízení pouze uvedl, že je nadále v první instanci. 

„Máme vážnou obavu, že otálení je způsobeno neustávajícími politickými tlaky na nezávislý orgán,“ uvedl mluvčí Kapsche David Šimoník. Lhůta pro rozhodnutí měla vypršet v pondělí.

Kapsch očekává, že ÚOHS konstatuje chybu, ale smlouvu nezruší s odůvodněním, že by tím mohl být ohrožen veřejný zájem státu, který by nastal výpadkem výběru mýta. „Uplynulo už 70 dní od podání naší stížnosti na neplatnost mýtné smlouvy. Je zarážející, že vyřešení relativně jednoduché právní otázky, kdy úřad interpretuje své vlastní kroky, trvá tak neúměrně dlouho. Oddalování rozhodnutí může mít za cíl také vytvoření umělé časové tísně, kdy antimonopolní úřad s odkazem na pokročilou realizaci mýtné smlouvy, odmítne její zrušení,“ doplňuje Šimoník.

„ÚOHS by podle právníků měl při zkoumání ověřit, zda platilo jeho vlastní předběžné opatření, postupovat maximálně rychle, aby předcházel možným škodám na všech stranách, jak u nás coby stěžovatele, tak i u konsorcia realizujícího mýtnou zakázku,“ vysvětluje David Šimoník z Kapsche.

ÚOHS podle všeho nenajde odvahu zrušit mýtný kontrakt. Má pak v zásadě dvě možnosti – nechá kontrakt v platnosti s tím, že buď udělalo chybu ministerstvo dopravy, nebo přímo antimonopolní úřad. Právníci se přiklání ke druhé variantě, tedy že ÚOHS prohlásí, že předběžné opatření 20. 9. (vzdáním se odvolání ze strany MD) pozbylo platnosti a tedy že sám ÚOHS opomněl dostatečně ochránit práva společnosti Kapsch.

Pak se logicky také otevře cesta, aby Kapsch po odvolání podal žalobu ke správnímu soudu proti postupu ÚOHS. A zcela zřejmě nepůjde o malé peníze. Podle ministerstva dopravy tolik úspěšné výběrové řízení o nového správce českého mýta se může značně podražit. Šance, že Kapsch peníze vysoudí je přitom podle oslovených právníků značná.

„Sám úřad si byl zjevně vědom (jak ostatně uváděl navrhovatel v jím podaném návrhu na zákaz plnění smlouvy), že je zachování účinnosti předběžného opatření nezbytné,“ uvádí se přímo ve stížnosti Kapsche, kterou máme k dispozici.

Proto jeho nezrušení úřad potvrdil jak v tiskové zprávě, tak následně prostřednictvím svého mluvčího.

Obdobně lze poukázat i na tvrzení, které úřad ve vyjádření ze dne 20. 9. 2018 (!) ke správní žalobě podané Kapschem dne 14. 9. 2018. Úřad (v zastoupení JUDr. Evy Kubišové, místopředsedkyně) se zde o nařízeném předběžném opatření vyjádřil tak, že je dosud platné a účinné. Kapsch ve své stížnosti zaslané antimonopolnímu úřadu doplňuje, že dne 20. 9. 2018, v několika málo hodinách po vydání opakovaného prvostupňového rozhodnutí úřadu, podal z procesní opatrnosti návrh na nařízení nového předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu. Pokud měl úřad pochybnosti, že by smysl a účel vedených správních řízení mohl být zmařen, měl vydat spolu s vydáním nového prvostupňového rozhodnutí nové předběžné opatření z moci úřední, uvádí se mimo jiné ve stížnosti.      

ÚOHS se mýtným tendrem zabývá od loňského roku. O námitkách Kapsche proti některým náležitostem soutěže poprvé rozhodoval v květnu. Tehdy zrušil výběr vítěze tendru na vybudování a provoz systému na výběr elektronického mýta od roku 2020. Předseda úřadu Rafaj ale v srpnu rozhodnutí zrušil, protože podle něj úřad, tedy jeho podřízení úředníci dostatečně nezohlednili některé významné okolnosti případu. V polovině září ÚOHS zveřejnil rozhodnutí, ve kterém námitky neúspěšné společnosti odmítl. Kapsch se proti rozhodnutí odvolal.

Stávající mikrovlnný systém provozovaný firmou Kapsch by měl být od roku 2020 nahrazen satelitní technologií a rozšířen o 900 kilometrů silnic první třídy. V říjnu se ministerstvo dopravy dohodlo se zástupci samospráv na možnosti zavedení nulové sazby na rozšířených úsecích, což vyvolalo další pochybnosti o výběrovém řízení jako celku, protože to s podobným řešením vůbec nepočítalo.

Stát na mýtném od roku 2007 vybral celkem 97 miliard korun. Za prvních deset měsíců letošního roku z něj získal více než devět miliard korun, meziročně o 4,7 procenta více.

Společnost Kapsch podala na ÚOHS stížnost. Její plné znění naleznete zde:

Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

prostřednictvím

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Sekce veřejných zakázek

třída Kpt. Jaroše 7

604 55 Brno

Ke sp. zn. S0386/2018/VZ

Doručeno datovou schránkou

V Praze dne 5. 12. 2018

Navrhovatel:Kapsch Telematic Services spol. s r.o.

IČO: 273 71 531, se sídlemKe Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8

(„Navrhovatel“)

Právně zastoupen: HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář,

IČO:  264 54 807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město

Zadavatel: Česká republika - Ministerstvo dopravy

IČO: 660 03 008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12,110 15Praha 1

(„Zadavatel“)

Veřejná zakázka:Systém elektronického mýtného, zadávaná v jednacím řízení s uveřejněním, ev. č. zakázky Z2017-015974

(„Veřejná zakázka“)

Žádost o uplatnění opatření proti nečinnosti správního orgánu

I.

1. U Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) je pod spisovou značkou S0386/2018/VZ vedeno správní řízení, které bylo zahájeno dne 24. 9. 2018. K zahájení tohoto správního řízení došlo v návaznosti na podání návrhu Navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené na základě zadávacího řízení na Veřejnou zakázku, která byla uzavřena dne 20. 9. 2018 mezi Zadavatelem a vybraným dodavatelem („Smlouva“), společností CzechToll s.r.o., IČO: 063 15 160, se sídlem Evropská 2690/17, 160 00 Praha 6 a SkyToll, a. s., IČO: 445 00 734, se sídlem Westend Square, Lamačská cesta 3/A, 841 04 Bratislava, Slovenská republika („Vybraný dodavatel“).
2. Před podáním této žádosti o uplatnění opatření proti nečinnosti došlo k marnému uplynutí 60 denní lhůty pro vydání rozhodnutí ve věci.
3. Z tohoto důvodu Navrhovatel podává tuto

žádost o uplatnění opatření proti nečinnosti,

kterou odůvodňuje níže.

II.

4. Dle § 71 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů („správní řád“) platí, že správní orgán rozhodne ve správním řízení bezodkladně, nejpozději do 30 dnů od zahájení řízení. K této zákonné lhůtě je třeba připočítat dobu nejvýše dalších 30 dnů, je-li předmětem správního řízení zvláště složitý případ. Navrhovatel je přesvědčen, že se v přezkoumávané věci o zvláště složitý případ nejedná. I přesto respektoval, že Úřad hodlal využít k rozhodnutí o návrhu Navrhoatele na uložení zákazu plnění Smlouvy plných 60 dnů. 
5. Dle § 252 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“), běží zákonná lhůta pro vydání rozhodnutí od okamžiku doručení vyjádření zadavatele k návrhu.
6. Dle § 80 odst. 1 správního řádu platí, že nevydá-li správní orgán rozhodnutí ve věci v zákonné lhůtě, nadřízený správní orgán učiní z moci úřední opatření proti nečinnosti, jakmile se o tom dozví.
7. Dle § 80 odst. 4 správního řádu pak může nadřízený správní orgán – kterým je ve vztahu k Úřadu jeho předseda – mj. přikázat nečinnému správnímu orgánu, aby ve stanovené lhůtě vydal rozhodnutí. O toto žádá Navrhovatel prostřednictvím této žádosti.

III.

8. Jak je patrné z výše uvedených skutečností, Úřad nevydal rozhodnutí ve věci návrhu Navrhovatele v zákonem stanovenélhůtě. Byly tedy naplněny podmínky pro podání žádosti o uplatnění opatření proti nečinnosti, k jejímuž podání je Navrhovatel jako účastník vedeného správního řízení oprávněn.
9. Kromě poukázání na marné uplynutí zákonné lhůty pro vydání rozhodnutí Navrhovatel doplňuje, že Úřad sám veřejně prohlásil, že podaný návrh Navrhovatele v této lhůtě prověří: „Návrh bude prověřen v zákonné lhůtě, tedy do 60 dní.“[1]. Dané prohlášení však Úřad nerespektoval, stejně jako zákonnou lhůtu pro vydání rozhodnutí ve věci. 
10. Mimo to, že Úřad sám přislíbil, že vydá rozhodnutí v zákonné lhůtě, je důležité zmínit ještě dvě relevantní skutečnosti. Úřad již od 31. 10. 2018 disponuje vyjádřeními k podkladům pro vydání rozhodnutívšech účastníků předmětného správního řízení. I přesto k vydání rozhodnutí nepřistoupil.
11. Věc je to o více povážlivá, že Navrhovatel z objektivních důvodů žádal o prodloužení lhůty pro vydání rozhodnutí a toto prodloužení ze strany Úřadu bylo v jednom případě učiněno ve zkrácené podobě a podruhé dokonce zamítnuto. Navrhovatel měl tedy za to, že bude Úřad chtít vydat rozhodnutí v co nejkratší době. Navrhovatel nerozumí tomu, že na jedné straně Úřad trvání vedeného správního řízení prodlužovat nechtěl, a nyní je on sám tím, kdo s vydáním předmětného rozhodnutí vyčkává.
12. Co víc, z informací ze spisu neplyne, že by Úřad činil nějaká další, nová dokazování, resp. další relevantní kroky v řízení. Proto je Navrhovatel přesvědčen, že by měl Úřad co možná nejrychleji přistoupit k vydání předmětného rozhodnutí.
13. V daném případě je dále nutno zdůraznit, že § 71 odst. 3 písm. a) správního řádu stanovuje lhůtu 60 dnů jako maximální, nikoliv jako obligatorní. S ohledem na předmět přezkumu, kterým je v zásadě jednoduché posouzení právní otázky platnosti předběžného opatření, by Úřad měl být schopen v takovéto věci rozhodnout výrazně dříve, než za 60 dnů.
14. S ohledem na uvedené skutečnosti je Navrhovatel přesvědčen, že by předmětné rozhodnutí mělo být vydáno co možná nejdříve.

IV.

15. Navrhovatel dále upozorňuje na skutečnosti spojené s prodlužováním vedeného správního řízení, za které v tuto chvíli odpovídá Úřad. Toto prodlužování může mít za následek i přímý vliv na výsledek vedeného řízení o návrhu Navrhovatele. To proto, že dle § 264 odst. 3 a 4 ZZVZ má Úřad na základě zákonem předvídaných důvodů možnost zákaz plnění smlouvy neuložit, resp. zákaz plnění smlouvy uložit s odloženou účinností. Těmito důvody jsou důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem. Pokud by tedy Úřad dal za pravdu Navrhovateli, musel by zkoumat, zda jsou důvody hodné zvláštního zřetele v daném případě naplněny či nikoliv. 
16. Navrhovatel ve svých podáních opakovaně tvrdil, že to, zda na trvání Smlouvy existuje veřejný zájem či nikoliv, není v tuto chvíli podstatné. V okamžiku podání návrhu na uložení zákazu plnění (i ke dni podání této žádosti) stále existuje časový prostor pro vyřešení situace, která by nastala, pokud by Úřad plnění Smlouvy zakázal. V žádném případě by tak nedošlo k tomu, že by v České republice od 1. 1. 2020 nebylo vybíráno mýtné, tedy ani k ohrožení jakéhokoliv myslitelného veřejného zájmu.
17. S postupujícím časem se však časová rezerva logicky zkracuje a šance na realizaci náhradního řešení se lineárně zmenšují. Pokud by Úřad i nadále obstruoval s vydáním rozhodnutí ve věci návrhu Navrhovatele, mohl by nechat situaci dospět až do bodu, kdy by existenci veřejného zájmu na pokračování Smlouvy byl nucen shledat. Případně by jeho obstrukce s vydáním rozhodnutímohla vést k tomu, že Zadavatel využije některého nestandardního řešení pro zajištění plnění předmětu Smlouvy od 1. 1. 2020. Ani jedna ze situací v tomto ohledu není žádoucí a neodpovídá smyslu a účelu vnitrostátní ani evropské právní úpravy zadávání veřejných zakázek.
18. Stejně tak s postupem času, kdy Úřad o návrhu Navrhovatele nerozhoduje, narůstá i objem plnění, které již bylo na základě Smlouvy uskutečněno.Narůstá tak investice České republiky do nového (a dle Navrhovatele nadbytečného) systému pro výběr mýtného.
19. Dle § 264 odst. 3 ZZVZ platí, že ekonomický zájem na trvání smlouvy má být za důvod hodný zvláštního zřetele spojený s veřejným zájmem považován pouze ve výjimečných případech. Lze si však představit situaci, kdy Úřad bude vyčkávat s vydáním rozhodnutí, Česká republika bude vynakládat nemalé prostředky do výstavby nového systému elektronického mýtného a Úřad pak rozhodne o tom, že zákaz plnění Smlouvy právě z ekonomických důvodů uložit nemůže. Takové obcházení zákona však v materiálním právním státě není přípustné.
20. S ohledem na výše uvedené proto Navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu jako Úřadu nadřízený správní orgán postupem dle § 80 odst. 4 písm. a) správního řádu učinil opatření k nápravě tohoto stavu a přikázal Úřadu o předmětu správního řízení vedeného pod sp. zn. S0386/2018/VZ v co nejkratší lhůtě rozhodnout.

Za Navrhovatele

HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář

na základě plné moci ze dne 2.10.2017