Odpověď na to, kdy zadavatel může změnit smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku bez provedení nového zadávacího řízení, podává § 222 ZZVZ. Jedná se o ustanovení zákona, jehož závaznost pochopitelně není opatřeními vlády v boji proti šíření nového typu koronaviru (včetně vyhlášení nouzového stavu pro celé území státu) dotčena.

Jak uvádí i Ministerstvo pro místní rozvoj ve svém stanovisku ze dne 25. 3. 2020, vyhlášení nouzového stavu není obecně automatickým naplněním podmínek § 222 k možnému provedení změny závazku. Vždy je tedy třeba i nadále pečlivě vážit konkrétní okolnosti každého případu (každé smlouvy) s tím, že provedena může být pouze taková změna, která buď (1) není změnou podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ, nebo (2) u které je zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou z výjimek dle § 222 odst. 4-7 ZZVZ.

Zásadně tedy platí, že zadavatel si musí být jist povahou změny (pod které ustanovení zákona je možno ji podřadit) již ve chvíli, kdy ji provádí.

V souvislosti s vyhlášeným nouzovým stavem se nabízí zejména využití § 222 odst. 6 ZZVZ (změna závazku v důsledku nepředvídaných okolností). Je však třeba respektovat, že se může jednat jen o takovou změnu, která je skutečně vynucena nařízenými opatřeními a kterou je nezbytně nutné provést pro provedení závazku s ohledem na nové, nepředvídatelné okolnosti, přičemž změny nesmí být prováděny nad rámec skutečnosti, vyplývající z nových okolností. § 222 odst. 6 ZZVZ představuje nepochybně zákonnou výjimku (z povinnosti neumožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy dle § 222 odst. 1 ZZVZ) a z toho důvodu budou vždy podmínky pro jeho využití vykládány restriktivně. V podrobnostech je pak možno odkázat právě na výše citované stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj.

Při postupu dle § 222 odst. 6 ZZVZ musí být splněna povinnost dle § 222 odst. 8 ZZVZ (odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění).

Pokud jde o otázku, nakolik je zadavatel povinen dokumentovat okolnosti prováděné změny závazku, odpověď na ni přináší rozhodovací praxe Úřadu. Je možno odkázat např. na rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 22. 5. 2018 sp. zn. R 35/2018, podle kterého dovolává-li se zadavatel některé z výjimek podle § 222 ZZVZ (tedy včetně výjimky podle odst. 6), musí ve správním řízení prokázat naplnění podmínek pro její aplikaci, tj. předložit v této souvislosti relevantní tvrzení a skutečnosti. Je tedy
v zájmu zadavatele, pokud ke změně závazku ze smlouvy přistoupí, tento svůj postup (zejména pak důvody, které k němu vedly) precizně dokumentovat. Jinak se zadavatel vystavuje nebezpečí, že později nebude schopen svůj postup účinně hájit.

V právě citovaném rozhodnutí předsedy ÚOHS lze nalézt i výklad určitých limitů použití § 222 odst. 4 zákona. Toto ustanovení upravující tzv. změnu závazku ze smlouvy de minimis umožňuje provést dílčí změny předmětu plnění veřejné zakázky v zásadě bez nároků na jejich zdůvodnění. Limity jsou zde pouze dva: nesmí dojít ke změně celkové povahy veřejné zakázky a hodnota změny je omezena určitými finančními limity (nesmí se jednat o změnu v hodnotě nadlimitní veřejné zakázky a hodnota změny musí být zároveň nižší než 15 % původní hodnoty veřejné zakázky na stavební práce, resp. 10 % původní hodnoty v případě jiných veřejných zakázek). A právě z posledně zmíněného omezení pak vyplývá, že změna závazku ze smlouvy podle § 222 odst. 4 ZZVZ musí být vyjádřitelná v penězích; z toho je zřejmé, že dané ustanovení nelze použít v situaci, kdy nedochází ke změně předmětu plnění (z hlediska toho, co má být dodáno či provedeno), ale kdy by mělo dojít jen k samostatnému prodloužení termínu plnění.

V souvislosti se smlouvami uzavřenými na veřejné zakázky také nelze zapomínat, že se stále jedná o soukromoprávní jednání (byť jsou uzavřeny podle specifických pravidel upravených v ZZVZ).

ÚOHS doporučuje proto pozornosti zadavatelů rovněž příslušná ustanovení občanského zákoníku, a to zejména § 2913 odst. 2 (liberační důvody v případě náhrady škody při porušení povinnosti ze smlouvy), ale třeba i § 2006 (následná nemožnost plnění) a § 1765 a násl. (změna okolností, jehož aplikovatelnost je však limitována právě ustanovením § 222 ZZVZ).

I v rovině soukromého práva bude třeba zcela jistě vždy zkoumat, zda nemožnost plnění (či ztížená možnost plnění) vznikla v příčinné souvislosti s výskytem nového typu koronaviru, resp. opatřeními vlády na něj reagujícími, a to způsobem, který se nedal předvídat, odvrátit či překonat. Smluvní strany totiž musí bezpochyby vždy vynaložit veškeré úsilí ke splnění smlouvy. Pouhý fakt, že se plnění stalo obtížnější, je odpovědnosti nezbavuje, neboť jistá míra znesnadnění plnění je jistě kryta podnikatelským rizikem.

Obdobnou optikou, a to je důvod právě uvedeného exkurzu do soukromoprávních aspektů vzniklé situace, je pak možno nazírat i na onu „nezbytnost“ provedení změny závazku ze smlouvy.

Konečně pokud jde o modifikaci smlouvy v tom smyslu, že by jejím důsledkem bylo zproštění dodavatele od placení sjednané smluvní pokuty (kterou by jinak podle obecně platných právních předpisů byl povinen bez ohledu na nastalou situaci hradit), nezbývá než uzavřít, že v takovém případě by se nepochybně o podstatnou změnu smlouvy, jak potvrzuje i judikatura, jednalo.

Zároveň je třeba poukázat i na ustanovení § 223 ZZVZ, podle kterého zadavatel může závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku vypovědět nebo od ní odstoupit v případě, že v jejím plnění nelze pokračovat, aniž by byla porušena pravidla uvedená v § 222.

ZZVZ tedy počítá i se situací, kdy realizaci dané veřejné zakázky prostě podle původně uzavřené smlouvy (z důvodu potřeby zásadních změn původních ujednání) dokončit nelze. V takovém případě může zadavatel od původní smlouvy odstoupit a na zbývající část plnění uzavřít (při respektování pravidel zákona, tj. zásadně v odpovídajícím druhu zadávacího řízení) smlouvu novou.