Jde o tzv. „rozstřel“, vynález ministerstva dopravy, evokující dávné westernové scény divokého Západu, a nebo „nezávazné konzultace bez jakéhokoliv očekávání“, pseudo či kvazi nabídkové řízení, tzn. „Bavíme se, ale nic to neznamená. Děláme něco na oko, abychom jako správně vybrali“. Téměř utajeno veřejnosti v závěru minulého roku, kdy národní dopravce České dráhy, slavil 100. výročí spolu s ČR, se stalo, že na základě podivného „rozstřelu“ došlo k historické a zlomové události – 12% dálkové železniční dopravy v závazku veřejných služeb bylo předáno soukromému sektoru státním orgánem, který je povinen státu neškodit a nepřipravovat ho ani jeho společnosti o majetek. 

Tyto novodobé pojmy v nových souvislostech představují zajímavou „českou třetí cestu“ zlepšování kvality železniční osobní dopravy v rámci jako by soutěžení dopravců na rozdíl od dvou cest, jež zná „zbytek Evropské unie (EU)“. Právní rámec veřejných služeb v přepravě cestujících je vymezen evropskou směrnicí 1370 z roku 2007, zákonem č. 194/2010 Sb. o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů a zákon 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále „ZZVZ“). Naše a evropská legislativa jasně určuje, že výkony ve veřejných službách v přepravě cestujících v rámci železniční osobní dopravy lze zadat dopravcům v rámci nabídkového řízení, resp. veřejnou soutěží, nebo po přechodnou dobu do roku 2023 přímým zadáním. Přímé zadání by však nemělo představovat nikým neřízený prostor pro kohokoliv, kdo si řekne kdykoliv a nadhodí ničím nepodloženou nejnižší cenu dopravního výkonu v době vypršení 10 letých smluv s Českými drahami (ČD).

Kuriózní „kličkovanou“ doslova „vyklestilo“ Ministerstvo dopravy ČR (dále MD ČR) s vlivovou skupinkou kolem CENDISu a některých soukromých dopravců, u které není divu, že se zcelila již v červnu roku 2016 po frustraci z neúspěšných soutěží, napadaných ČD, které spolu s odborovými organizacemi požadovaly po MD ČR od roku 2014 opakovaně zajištění síťovosti služeb železnice a nediskriminačního prostředí pro všechny dopravce, což se MD ČR doposud nepodařilo a namísto přiznání vlastního selhání označilo jako viníka blokování trhu České dráhy. V současné době tak jde u MD ČR o rafinovaný útok na dominantní pozici svého vlastního dopravce ČD a podle všeho inspirovalo i některé kraje co by objednatele veřejné dopravy k procesu, který nejlépe vystihuje pojem „turecký bazar“. Samotný pojem představuje při návštěvě Turecka nezapomenutelný zážitek nekonečného smlouvání, pro někoho zábavného, pro někoho méně. Uprostřed Evropy - v ČR jde „rozstřelem“ v rámci „tureckého bazaru“ získat bez jakýchkoliv pravidel nově i zakázku na zajištění železniční osobní dopravy na 8 let za více než 2 miliardy Kč, když po sérii schůzek a nezávazných konzultací většinou bez zdokumentování přijde na řadu jako jediné hodnotící kritérium nejnižší cena dopravního výkonu, tzv. vlakokilometru bez toho, že by se MD ČR zajímalo o to, jaká vozidla a jaký počet jich bude kde jezdit, natož kde budou lokalizována a udržována.

Česká železniční džungle, jaká nemá v Evropě obdoby, tak lze nazvat prostředí, které vadí zákazníkům železnice a škodí i samotným dopravcům, kteří se všichni právem ucházejí o svůj podíl na železniční síti, ale MD ČR místo kultivovaného systému pravidel, kde zvítězí lepší (nikoliv jen cenou) ve své dlouholeté bezradnosti zvolilo džungli, kde žádná pravidla nejsou, a tím zároveň vytvořilo i nevídané prostředí pro korupci a uplatnění „přátelských vazeb“, jinak také nepotismu.  Máme tu tak nelegální pseudo soutěže bez pravidel, řádných lhůt, kvalifikací, hodnotících kritérií, férových procesů otevírání obálek, hodnocení nabídek atd. Není jasné, zda se soutěží na nejnižší cenu či na nejvyšší ekonomickou výhodnost (poměr kvality a ceny), nabídky se neotvírají a neposuzují transparentně, nejsou žádné řádné komise, zápisy, lhůty ani opravné prostředky, není zachován princip nediskriminace atd. Objednatelé se dopředu písemně vyvazují z jakékoliv odpovědnosti tím, že komunikace s dopravci je nezávazná, neřídí se žádnými zákony, a tak mají za to, že si mohou dělat co chtějí. Tento pokus objednatelů pod taktovkou MD bude trvat do té doby, dokud nebude žalobce, a tím i soudce.

S výjimkou Pardubického kraje, jehož postup výběru dopravce Leo Express na 2 linkách se jeví odůvodněným přímým zadáním s kvalitativním přínosem zlepšení vozby a zajištění spojení s Polskem, lze dosavadní postup MD ČR, Libereckého, Ústeckého a Zlínského kraje označit za „turecký bazar“, v rámci jehož absolvování došlo k přímému zadání výkonů dopravci po hře s převažujícími znaky výběru, avšak obejití evropské i české legislativy, která umožňuje přímé zadání, ale bez netransparentní hry na výběr. Objednatel má právo odůvodněného přímého zadání dokonce i v případě, že ojetým německým vozidlem řady 642 Siemens Desiro fascinovaný jednatel jednoho krajského koordinátora dopravy přesvědčí radu kraje, že tato vozidla konkrétního dopravce jsou pro kraj nejlepší, dokonce lepší než Pesa řady 844, avšak nesmí v rámci administrace procesu výběru sehrát „soutěžní divadlo“ s dalšími dopravci a ještě předložit radě kraje nepravdivé a tendenční podklady, na základě kterých rada kraje, uvedená v omyl, rozhodne. Administrátor takového procesu, ať už jednatel koordinátora dopravy nebo vedoucí krajského odboru dopravy se pak musí mít na pozoru před trestním zákoníkem a dopady § 256 - Sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě a § 257 - Pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži. Neobhájí, že šlo o přímé zadání a výběr nejlepšího, protože věděl a mohl vědět, že může jít o podvodné jednání…

Podrobnější vysvětlení právního rámce pro tzv. přímé zadání

Přímé zadání smluv o závazku veřejné služby v přepravě cestujících na železnici (dále  „SZVS“) vybranému dopravci je po splnění některých podmínek umožněno nařízením Evropského parlamentu a Rady č. 1370/2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady č. 1191/69 a č. 1107/70, ve znění pozdějších předpisů (dále také jako „Nařízení“), a to v jeho čl. 5 odst. 6.
Zákon č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále také jako „ZVS“) pak ve svém ust. § 9 odst. 1 stanoví, že objednatel může SZVS uzavřít buď na základě nabídkového řízení, nebo v případě splnění podmínek dle ust. § 18 ZVS přímým zadáním.

Rozhodne-li se objednatel postupovat cestou nabídkového řízení, pak se toto řízení řídí postupem dle ZVS, přičemž v ZVS je odkazováno na jednotlivá ustanovení ZZVZ, kterými je objednatel povinen se v řízení řídit. Nabídkové řízení musí naplňovat zásady uzavírání SZVS, a to zásadu transparentnosti, spravedlnosti, rovného zacházení a nediskriminace. S tím jsou spojeny další související procesy, zejména je ostatním dopravcům dán prostor postup objednatele v nabídkovém řízení napadat.

Řízení nebo proces o přímém zadání SZVS naopak není (až na několik výjimek) nijak upraven. Těmito výjimkami jsou notifikační povinnosti objednatele o záměru uzavřít SZVS přímým zadáním dle čl. 7 odst. 2 Nařízení v Úředním věstníku Evropské unie, informační povinnosti objednatele o výběru dopravce pro přímé zadání SZVS dle ust. § 19 odst. 2 ZVS na jeho úřední desce, postup objednatele dle ust. § 20 ZVS týkající se převodu vozidel na dopravce nového a postup objednatele dle ust. § 23 odst. 2 ZVS týkající se prověření předloženého finančního modelu vybraného dopravce tak, aby byla vyloučena nadměrná kompenzace. Pro objednatele tak nejsou dány žádné speciální povinnosti, které by musel v rámci přímého zadání dodržet (vyjma uvedených výjimek).

Může se tudíž zdát, že objednatel je oprávněn využít přímého zadání SZVS a jakýmkoliv způsobem komunikovat s dopravcem nebo s dopravci ještě před tím, než konkrétní závazek přímo zadá jednomu zvolenému dopravci. Diskutuje-li objednatel s dopravci ještě před tím, než jednoho z nich pro uzavření SZVS vybere, pak lze takové jednání označit za pseudo či kvazi nabídkové řízení. Obsahem takové diskuse, která bývá označována také jako tržní konzultace, často bývá zjištění nabídky jednotlivých dopravců, a to nejen tedy nabídky technického, logistického a personálního zázemí, ale také nabídky cenové (typicky předložení finančního modelu).

Avšak ani takovéto diskuse nesmějí být využity objednatelem k výběru dopravce, zejména pak nikoli jen na základě ceny (či jiných kritérií). Smějí sloužit jen k tomu, aby objednatel byl schopen sestavit svou objednávku po stránce technologické, organizační a finanční. Objednatel mimo řádné nabídkové řízení (veřejnou soutěž) nemůže vybírat jen z úzké skupiny jím vybraných dopravců, diskriminoval by ostatní dopravce, kteří by se nezúčastnili jenom proto, že nešlo o řádné nabídkové řízení (veřejnou soutěž) a postupoval by tak netransparentně.

Je tomu tak proto, že pokud objednateli při přímém zadání SZVS neplynou jiné povinnosti než výše uvedené a pokud pak není v ZVS odkazováno na konkrétní ustanovení ZVZ, pak se takové předběžné diskuse mezi objednatelem a dopravci nemůže jednat o tržní konzultaci ve smyslu ust. § 33 ZVZ. I kdyby se o předběžnou tržní konzultaci jednalo, i ta by směla sloužit pouze pro specifikaci zadávacích podmínek, a žádném případě pak ne pro zjišťování ceny pro rozhodnutí objednatele o nejvýhodnější nabídce.

Postupem předběžných diskusí objednatele s dopravci před výběrem dopravce pro přímé uzavření SZVS, je podle všeho narušena podstata institutu přímého zadání SZVS, jak je upraven v Nařízení, a to z toho důvodu, že by se v tomto případě mohlo na straně objednatele jednat o jednání in fraudem legis, tedy jednání obcházející zákon. Může být totiž učiněn závěr, že objednatel využil prostředků nabídkového řízení pro přímé zadání SZVS, čímž de facto obešel zákon snahou o eliminaci prostoru pro napadení jeho postupu dopravci, kteří pro uzavření SZVS vybráni nebyli.

Každý dopravce, který by se účastnil řádného nabídkového řízení, smí v tomto řízení využít celou řadu institutů ke své obraně a navíc je oprávněn na přípravě zadávacích podmínek participovat skrze přípravné tržní konzultace. Opačně dopravce, který nebyl pro přímé zadání SZVS objednatelem vybrán a který má povědomí o předchozích diskusích objednatele s dopravci, může napadat postup objednatele jen odůvodněnými námitkami, kdy tento může argumentovat možným obcházením zákona a případně porušením jednotlivých zásad uzavírání SZVS.

Nabídka dopravce objednateli před rozhodnutím o přímém zadání SZVS není vyloučena, ovšem právem by ji bylo možno považovat za nabídku nevyžádanou, kterou by se objednatel nemusel jakkoliv zabývat, ale měl v každém případě posoudit zejména to, zda taková nevyžádaná nabídka vůbec splňuje podmínky pro účelné a hospodárného využívání majetku objednatele a jeho další zvelebení, rozvoj, resp. zachování majetku. Výzvu objednatele před rozhodnutím o přímém zadání SZVS lze dle podle všeho považovat jako obcházení zákona, jelikož jde proti smyslu institutu přímého zadání SZVS.

Postup objednatele zahrnující tyto předběžné diskuse včetně diskusí o nabídkách jednotlivých dopravců ponechává dopravcům prostor k jeho napadení nejprve námitkami a posléze případně také návrhy o přezkoumání postupu objednatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále také jako „ÚOHS“), který nad objednatelem dle ZVS vykonává dohled.

Dospěl-li by však ÚOHS k závěru, že předběžné diskuse objednatele s dopravci za účelem zjištění nabídky jednotlivých dopravců před oznámením o výběru dopravce pro přímé zadání SZVS, jsou obcházením zákona a jsou v rozporu se zákonem nepřípustné, mohla by být objednateli uložena pokuta za spáchání přestupku a zároveň by mohlo být rozhodnuto o tom, že se zakazuje uzavření SZVS nebo plnění uzavřené SZVS, v důsledku čehož by pak uzavřená SZVS mohla být neplatnou a strany by byly povinny si vrátit veškerá plnění, která si do této doby poskytly.

Pokud by došlo k poskytnutí kompenzací, resp. finančních prostředků dopravci na základě SZVS, mohlo by se pak v případě, že by si dopravce, jemuž byla SZVS přímo zadána a následně bylo rozhodnuto, že proces před jejím uzavřením nebyl v souladu se zákonem a tato smlouva by pak byla zneplatněna, jednat rovněž o nedovolenou veřejnou podporu, kterou by pak mohl být povinen vrátit společně s úroky. Pokud by pak taková situace nastala, zřejmě by bylo možno domáhat se po objednateli náhrady škody z toho vzniklé.

Toto pojednání není o dopravcích a nezpochybňuje právo kteréhokoliv z nich se zúčastnit svými službami na českém železničním trhu, zvláště když soukromí dopravci mají významný podíl na záchraně části železniční sítě, která úspěšně slouží a mají do určité míry pozitivní vliv na kultivaci národního dopravce a státní akciové společnosti ČD. To vše ale jen do té doby, než MD ČR 29. a 30. listopadu 2018 přídělem 12% dálkové dopravy soukromým dopravcům (na základě pouhé ceny dopravního výkonu) evidentně zapomnělo, a to ve větší míře než je zdrávo, na závazky a povinnosti loajality akcionáře ČD, které stanovuje zákon č. 77/2002 Sb., zejména jde o ustanovení § 9 zákona č. 77/2002 Sb., které říká: „Stát jako akcionář dbá, aby akciová společnost ČD poskytovala přepravní služby, které jsou v souladu s jejím podnikatelským plánem a obchodním zájmem.“

Jde o ochranu vlastnictví státu a povinnosti státu dle ustanovení § 15 odst. 2 zákona č. 77/1997 Sb. ve spojení s ustanovením §15 odst. 1 písm. h) a písm. l), čili povinnost státu postupovat při vykonávání funkce zakladatele s péčí řádného hospodáře. Vyjma výše uvedené povinnosti loajality jde také o to, aby jednání bylo činěno s potřebnými znalostmi a pečlivostí. Jednání státu, pokud má odpovídat požadavkům péče řádného hospodáře, musí být činěno na základě důkladné analýzy skutkového stavu a se zohledněním širších souvislostí celé problematiky. Toto předpokládá i nutnou analýzu případných dopadů z hlediska majetkové sféry státu, pod kterou lze nepochybně subsumovat také hodnotu společnosti, která je ve výlučném státním vlastnictví. Takže žádné „rozstřely“.

V rámci ČR má možnost na tratích Správy železniční dopravní cesty, s.o. (SŽDC) provozovat drážní dopravu 104 železničních dopravců, licenci pro osobní dopravu má 27 dopravců jako potenciálních zájemců o český trh železniční osobní dopravy, nepočítáme-li velké zahraniční hráče, kteří se k nám ohlížejí. Připomeňme si, že novodobá porevoluční historie soukromých dopravců na železnici představuje jejich pozitivní angažmá na doslova záchranných projektech v letech 1997 a 1998, kdy oživili a zachránili několik regionálních železnic, kde osobní doprava skončila a hrozila likvidace tratí včetně těch, které zničila povodeň. Na páteřních tratích v dálkové dopravě se novodobá historie soukromých dopravců začala psát v roce 2011 nástupem Student Agency, později jejího Regiojetu, v roce 2012 Rapid Expressem jako předvojem Leo Expressu a do dálkové osobní dopravy postupně pronikly Arriva a GW Train Regio. Dosavadní postupný a pro někoho pomalý nástup soukromých dopravců a konkurenční prostředí zcela jednoznačně pomohly „nakopnout“ ke zlepšení služeb ČD, které samy díky svému vlastníkovi – státu a přístupu MD ČR nemají rozsah vozového parku, odpovídající poptávce po železnici nejen v Pražské integrované dopravě (PID), kde po úspěšném tendru získala Arriva od 9. prosince minulého roku první linku – S 49 v závazku veřejných služeb. Pro Arrivu jde zároveň o první případ „kooperace s ČD“ pod taktovkou ROPIDu. GW Train Regio má nejen jako nástupce Viamontu zásluhu na dnešním úspěšném projektu ČD v přímých vlacích Liberec – Szklarska Poreba Górna a jako první soukromý dopravce vysoutěžil v řádném nabídkovém řízení výkony na souboru 3 Šumavských linek, zároveň jako první získal po neúspěšné soutěžní anabázi od MD přímým zadáním dálkovou linku Plzeň – Most.

V současné době zvyšující se poptávky po železnici je prostor pro angažmá více dopravců a jejich vzájemnou kooperaci. Všechny shodně trápí díky dlouhodobě chybějící dopravní koncepci státu kapacita a zastaralost dopravní cesty, ale hlavně nedostatek moderních vozidel evropského standardu, který je ve stále větší míře řešen všemi dopravci získáváním vyřazeného vozového parku z Německa, Rakouska, Švýcarska a dále „ze západu“, kde byl tento moderní před 20 a více lety, čímž se pomyslně ubíráme ze střední Evropy místo na západ na východ za mohutného tleskání odpovědných za veřejnou dopravu na MD ČR.  

Zatímco Evropská unie předpokládá v rámci liberalizace železničního trhu a 4. železničního balíčku kultivovaný, resp. systematický proces zlepšování služeb v železniční osobní dopravě – konkrétně zvýšení kvality, transparentnosti, účinnosti a výkonnosti s akcentem na pozitivní síťové dopady, sociální a územní soudržnost a celkovou efektivitu systému veřejné dopravy, v ČR a v pojetí MD ČR jde o vypuštění více vyhladovělých šelem, kterým MD ČR dlouho slibovalo potravu, do nesmyslně teritoriálně rozkouskované džungle, které dělá stafáž slon jménem národní dopravce ČD, uvázaný na řetězu a ještě ke všemu čekající na porážku a následné rozporcování.

Jindřich Berounský,
Svaz odborářů služeb a dopravy